Difal de ICMS: STF define anterioridade de 90 dias e resguarda quem ajuizou ação

Com maioria de 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu nesta terça-feira (21/10) que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes deve seguir a anterioridade nonagesimal, ou seja, de 90 dias. Com isso, os contribuintes poderão ser cobrados a partir de abril de 2022. A decisão, contudo, será modulada para proteger contribuintes que não recolheram o Difal em 2022 e ajuizaram ações até novembro de 2023.

Os ministros analisaram a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou a cobrança do Difal de ICMS. No caso concreto, a empresa alega que a cobrança só deveria ser feita em 2023, sob o argumento de violação aos princípios da anterioridade.

O julgamento começou em agosto, mas havia sido suspenso por um pedido do ministro Luís Roberto Barroso, que devolveu a vista na última semana, às vésperas de sua aposentadoria. A votação foi finalizada nesta terça-feira (21/10).

No mérito, nove ministros seguiram o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, que sugeriu a anterioridade nonagesimal por entender que a lei “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político”. O voto foi integralmente seguido pelo ministro Nunes Marques.

O ministro Edson Fachin abriu divergência, defendendo a aplicação da anterioridade anual por entender que trata-se de um novo tributo. Foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.

Ao acompanhar Moraes no mérito, o ministro Flávio Dino abriu uma ressalva e propôs a modulação de efeitos para proteger os contribuintes que não recolheram o Difal em 2022 e ajuizaram ações até novembro de 2023 — data de julgamento de ações (ADIs 7066, 7070 e 7778) que também decidiram pela anterioridade nonagesimal no recolhimento de Difal de ICMS em operações destinadas ao consumidor final.

Os ministros Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli concordaram com a ressalva de Dino e formaram a corrente majoritária pela modulação.

O tributarista Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do Andrade Maia Advogados, entende que a modulação é uma vitória para os contribuintes e tem impacto positivo também para a União. “Com a modulação confirmada, haverá reversão de provisões relacionadas aos débitos do Difal, o que deve gerar um efeito favorável estimado em R$ 3,4 bilhões sobre a arrecadação federal, ampliando a base do Imposto de Renda e da CSLL”, explica Andrade.

Especialista em direito tributário e sócio do Mazzucco& Mello Advogados, João Paulo Toledo de Rezende considera que a decisão "consolida o entendimento que a lei complementar apenas regulamentou a repartição de receitas entre os entes federativos, sem instituir novo tributo, afastando, portanto, a exigência da anterioridade anual.